Asset-Deal als Vermögensübertragung nach Fusionsgesetz

Die rechtliche Strukturierung einer Unternehmenstransaktion kann im Wesentlichen in zwei Arten erfolgen:

– Share Deal: Es werden Anteile (shares) einer Gesellschaft verkauft (z.B. Aktien oder Stammanteile), welche die in der Gesellschaft enthaltenen Vermögenswerte, Verbindlichkeiten und Vertragsverhältnisse verkörpern.

– Asset Deal: Es werden unmittelbar die einzelnen Vermögenswerte (z.B. Maschinen, Möbel, Warenlager, etc.), Verbindlichkeiten (z.B. Kreditoren, MwSt-Schulden, etc.) und Vertragsverhältnisse (z.B. Arbeitsverträge, Mietvertrag, etc.), welche in ihrer Gesamtheit einen Betrieb oder einen Betriebsteil darstellen, verkauft.

Handelt es sich bei dem zu verkaufenden Unternehmen um eine Personengesellschaft (z.B. ein Einzelunternehmen), dann erfolgt die Transaktion immer als Asset-Deal.

Vermögensübertragung nach Fusionsgesetz

Das Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (kurz: Fusionsgesetz bzw. FusG) trat 2003 in Kraft. Der Zweck des Gesetzes besteht darin, Umstrukturierungen von Gesellschaften, Vereinen, Stiftungen, etc. zu vereinfachen und einheitlich zu regeln. Das Instrument der Vermögensübertragung, das ab Artikel 69 FusG geregelt wird, fungiert dabei als eine Art «Auffangvorrichtung» für Umstrukturierungen aller Art. Es ermöglicht die relativ unkomplizierte Übertragung von «Vermögen oder Teilen davon mit Aktiven und Passiven auf andere Rechtsträger des Privatrechts». Somit kann ein Asset-Deal gemäss den Vorgaben von Art. 69ff. FusG strukturiert werden.

Von der Vermögensübertragung gemäss Fusionsgesetz abzugrenzen ist die Übertragung eines Vermögens mit Aktiven und Passiven gemäss Artikel 181 OR. Dieser kommt gemäss Absatz 4 nur noch zur Anwendung, wenn der Inhaber des zu übertragenden Vermögens nicht im Handelsregister eingetragen ist. Im Alltag der Unternehmensvermittlung ist dies nur gelegentlich bei kleinen Einzelunternehmen der Fall, was die Praxisrelevanz von Übertragungen nach Artikel 181 OR stark begrenzt.

Vorgaben der Vermögensübertragung

Um einen Asset-Deal mittels Vermögensübertragung gültig abzuschliessen, sind folgende Vorgaben einzuhalten:

– Abschluss durch oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgane: Der Übertragungsvertrag muss gemäss Artikel 70, Absatz 1 FusG von den obersten Leitungs- oder Verwaltungsorganen der am Geschäft beteiligten Rechtsträger abgeschlossen bzw. in der Endfassung gültig beschlossen werden. Somit müssen z.B. bei einer Transaktion zwischen zwei Aktiengesellschaften die Verwaltungsräte beider Gesellschaften den Übertragungsvertrag in der Endfassung absegnen.

– Mindestinhalt des Übertragungsvertrages: Gemäss Artikel 71 FusG muss der Übertragungsvertrag mindestens folgenden Inhalt aufweisen:

• Firma/Name, Sitz und Rechtsform der beteiligten Rechtsträger
• Inventar mit der eindeutigen Bezeichnung der zu übertragenden Aktiven und Passiven, wobei Grundstücke, Wertpapiere und immaterielle Werte einzeln aufzuführen sind
• Wert der zu übertragenden Aktiven und Passiven
• Die Gegenleistung
• Eine Liste der übergehenden Arbeitsverhältnisse

Zum Schutz der Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers sieht Absatz 2 desselben Artikels zwingend vor, dass das Inventar der Aktiven und Passiven einen Aktivenüberschuss aufweisen muss. Anders gesagt muss das Saldo der übertragenen Vermögenswerten und Schulden positiv sein.

– Handelsregistereintrag: Die Vermögensübertragung wird mit der Eintragung in das Handelsregister rechtswirksam. Das Eigentum an den im Inventar aufgeführten Aktiven und Passiven geht in diesem Zeitpunkt von Gesetzes wegen auf den Übernehmer über (vgl. Artikel 73 FusG). Dieser kollektive Übergang wird als Universalsukzession bezeichnet, die im Gegensatz zu der später in diesem Beitrag zu diskutierenden Singularsukzession steht.

– Informationspflicht: Das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan der übertragenden Gesellschaft muss ihre Gesellschafter über die Vermögensübertragung im Anhang zur Jahresrechnung informieren. Insbesondere muss dabei auf den Zweck und die Folgen der Vermögensübertragung eingegangen werden, die Gegenleistung für die Übertragung sowie die Folgen für die Arbeitnehmer bezeichnet werden (vgl. Artikel 74 FusG).

Gläubiger- und Arbeitnehmerschutz

Die Übernahme von Schulden und von Arbeitsverhältnissen wirft immer Fragen des Gläubiger- und Arbeitnehmerschutzes auf. Auch im Fusionsgesetz werden diese Themen ab Artikel 75 behandelt.

Mit Blick auf den Gläubigerschutz sieht das Gesetz vor, dass für Schulden, welche vor der Vermögensübertragung begründet worden sind, beide an der Übertragung beteiligten Rechtsträger solidarisch während dreier Jahre haften. Dies deckt sich mit der Vorgabe in Artikel 181, Absatz 2 OR. Erheblich ist Artikel 75, Absatz 3 FusG, welcher eine Sicherstellungspflicht für beide Rechtsträger vorsieht, wenn die solidarische Haftung vor Ablauf dieser drei Jahre entfällt (z.B. wenn eine Partei liquidiert worden ist) oder die Gläubiger glaubhaft machen, dass die solidarische Haftung keinen ausreichenden Schutz bietet.

Der Übergang der Arbeitsverhältnisse richtet sich – wie immer bei Asset-Deals – nach den Bestimmungen von Artikel 333 OR. Die solidarische Haftung der Parteien für Forderungen aus den übertragenen Arbeitsverträgen richtet sich allerdings nach den Bestimmungen gemäss Artikel 75 FusG (d.h. solidarische Haftung während dreier Jahren nach Vermögensübertragung).

Alternative: Vermögensübertragungen mittels Singularsukzession

Die Vermögensübertragung nach Fusionsgesetz stellt ein effektives und flexibles Instrument für verschiedenste Umstrukturierungsvorgänge dar, u.a. auch für den Unternehmensverkauf mittels Asset-Deal. Der grosse Vorteil der Vermögensübertragung liegt darin, dass man einen ganzen Korb an verschiedensten Vermögenswerten, Verbindlichkeiten und Verträgen mittels eines Rechtsakts kollektiv übertragen kann. Der wichtigste Nachteil besteht in der solidarischen Haftung beider Parteien während drei Jahren nach Veröffentlichung der Übertragung im Handelsregister. Je nach Ausgangslage kann dies unkalkulierbare Risiken für die eine oder andere Partei bedeuten. Ebenfalls problematisch ist die handelsregisterliche Publizität des wesentlichen Inhalts des Übertragungsvertrages. Ein wesentlicher Inhalt ist die Gegenleistung für die Übertragung, d.h. der Kaufpreis. Faktisch besteht somit eine Pflicht zur Veröffentlichung des Kaufpreises, was beiden Parteien – je nach Ausgangslage – sauer aufstossen könnte.

Aus diesem Grund wird die einzelne Übertragung von Vermögenswerten, die ohne die Erfordernisse des FusG erfolgen kann, auch künftig praxisrelevant sein. Diese Übertragungen erfolgen in Form der Singularsukzession (im Gegensatz zu der oben beschriebenen Universalsukzession), d.h. jeder Vermögenswert muss einzeln gemäss den anwendbaren gesetzlichen Vorgaben übertragen werden, um dem Übernehmer das Eigentum zu verschaffen (Besitzübertragung an mobilen Sachanlagen, Zession von Forderungen, Übertragung von Aktien mittels Indossament, etc.). Die erwähnten Problematiken bezüglich Solidarhaftung und Publizität entfällt bei dieser Form des Asset-Deals.